Oberlandesgericht
Oldenburg
Beschluss

8 U 95/23

—–

13 O 2057/22
Landgericht Oldenburg

In dem Rechtsstreit

– Beklagter und Berufungskläger –

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte A Wilhelmshaven

gegen

– Klägerin und Berufungsbeklagte –

Prozessbevollmächtigte:
Anwaltskanzlei Witte & Steveker, Stettiner Straße 12 – 14, 27232 Sulingen
Geschäftszeichen:

hat das Oberlandesgericht Oldenburg – 8. Zivilsenat – durch den Vorsitzenden Richter am
Oberlandesgericht D , den Richter am Oberlandesgericht H und den Richter am Oberlandesgericht B
am 23. Oktober 2023 beschlossen:

I.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Hinweisbeschluss und Entscheidung über die Aufrechterhaltung der Berufung unter Kostengesichtspunkten binnen zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses.

II.
Der Senat lässt sich bei seiner Absicht, nach § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren, von folgenden Überlegungen leiten:

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.

Die Berufung hat auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat das Zustan-dekommen eines Maklervertrages zu Recht bejaht und den Beklagten rechtsfehlerfrei zur Zahlung der Maklerprovision verurteilt. Hinsichtlich der Begründung nimmt der Senat Bezug auf die umfassenden Urteilsgründe der angefochtenen Entscheidung. Die dortigen Ausführungen lassen keine Rechtsfehler erkennen. Die Berufungsbegründung bietet ebenfalls keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

1. Der Einwand des Beklagten, ein Maklervertrag sei allein zwischen dem Verkäufer und der Klägerin zustande gekommen, sodass der Verkäufer und nicht der Beklagte die Maklercourtage zu zahlen habe, greift nicht durch.

Es kann dahinstehen, ob es sich bei der zwischen der Klägerin und dem Verkäufer des Grund-stücks abgeschlossenen Verkaufsvereinbarung überhaupt um einen Maklervertrag im Rechts-sinne handelt. Denn jedenfalls ergibt sich aus dem Vertrag nicht, dass die Klägerin gegen den Verkäufer einen eigenständigen Courtage-Anspruch hätte. Die Verkaufsvereinbarung hat lediglich die Bedingungen für die befristete Exklusivvermarktung durch die Klägerin zum Gegen-stand, begründet aber keine eigene Zahlungspflicht des Verkäufers gegenüber der Klägerin. Ziffer 9 der Verkaufsvereinbarung legt zwar die Höhe der Courtage fest, bestimmt aber gleich-zeitig, dass es sich um eine sog. „Käuferprovision“ handelt. Damit bringen die dortigen Ver-tragsparteien das gemeinsame Verständnis zum Ausdruck, dass die Maklercourtage vom spä-teren Erwerber zu zahlen sein soll. Ein eigener Zahlungsanspruch der Klägerin gegen den Ver-käufer käme zwar bei Vereinbarung einer „Verkäuferprovision“ in Betracht. Eine solche Kon-stellation liegt hier jedoch nicht vor.

a) Aber selbst wenn die Klägerin mit dem Verkäufer des Grundstücks einen eigenen Maklerver-trag abgeschlossen hätte, stünde dies der Feststellung eines separaten Maklerlohnanspruches der Klägerin gegen den Beklagten vorliegend nicht entgegen. Es ist anerkannt, dass der Makler im Einzelfall eine beiderseits provisionspflichtige Doppeltätigkeit entfalten kann (BGH, Beschl. vom 30. April 2003 – III ZR 318/02). Der Abschluss eines (weiteren) Maklervertrages mit dem Kaufinteressenten setzt nach der Rechtsprechung ein ausdrückliches Provisionsverlangen des Maklers voraus. Ein solches liegt hier aber vor. Es folgt aus dem Exposé, welches die Klägerin dem Beklagten unstreitig übersandt hat. Anders als die Veröffentlichung eines Ex¬posés gegenüber einem unbestimmten Empfängerkreis stellt die streitgegenständliche empfängerspezifische Übersendung des Exposés an den Beklagten keine bloße Aufforderung zur Angebotsabgabe, sondern bereits die Vertragsofferte als solche dar.

Das Provisionsverlangen der Klägerin ging aus dem streitgegenständlichen Exposé auch in hinreichender Deutlichkeit hervor. Es handelt sich um ein Kurz-Exposé welches für Kaufinteressenten bestimmt ist und die Courtage der Klägerin unzweifelhaft als Kostenposition für den Käufer ausweist. Die Information findet sich unter der Überschrift „Kosten & Einnahmen“ und stellt die wesentlichen Investitions- (rechte Spalte) und Renditedaten (linke Spalte) aus der Käu-ferperspektive dar. Es besteht für den Senat im Rahmen einer am objektiven Empfängerhori¬zont orientierten Auslegung kein vernünftiger Zweifel daran, dass die Ausweisung der Makler¬courtage in diesem Gesamtkontext so zu verstehen ist, dass es sich um eine Kostenposition des Käufers handelt und die Courtage vom Erwerber der Immobilie zu tragen sein soll. Für hiervon abweichende Deutungen des Exposé-Inhalts fehlt es sowohl an Vortrag als auch an Anhaltspunkten.

Wie der Exposé-Inhalt konkret auszulegen ist, kann der Senat hier letztlich jedoch offenlassen. Denn ob das Erklärungsverhalten der Klägerin auf Basis objektivierter Auslegung als Vertrags-offerte nach § 652 BGB verstanden werden musste, ist jedenfalls dann irrelevant, wenn der Beklagte die Erklärung tatsächlich als Angebot auf Abschluss eines ihn selbst verpflichtenden Maklervertrages verstanden hat. So liegt der Fall hier. Der pauschale Einwand des Beklagten, wonach er die im Exposé ausgewiesene Maklercourtage als bloßen informatorischen Hinweis auf die vom Verkäufer an die Klägerin zu zahlende Courtage gedeutet habe, trägt nicht. Zum einen bleibt schon unklar, welchen Zweck eine solche Information für den Erwerber (den Beklagten) überhaupt erfülle sollte. Hierauf stellt auch das Landgericht zutreffend ab, ohne dass der Beklagte im Rahmen seiner Berufung näher zu derartigen Einzelfallumständen vorgetragen hätte. Zum anderen wäre eine solche Offenlegung der Verkäufercourtage in diesem Fall ohne vorherige Aufforderung des Beklagten und daher anlasslos erfolgt. Das entspricht weder der Marktüblichkeit noch liegen tatsächliche Anknüpfungspunkte vor, die eine solche Deutung stüt-zen könnten. Das Gegenteil ist der Fall. Denn der vorgelegten WhatsApp-Kommunikation ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass der Beklagte den Courtage-Hinweis im Exposés nicht nur zur Kenntnis genommen, sondern auch im Sinne eigener Provisionspflicht interpretiert hat und subjektiv ohnehin von einer ihn treffenden Courtageverpflichtung ausgegangen ist. So ist der un-streitige Hinweis des Beklagten, dass noch über die Courtage der Klägerin gesprochen werden müsse und der Beklagte von der Klägerin ein „Entgegenkommen“ sowie ein „faires Angebot“ forderte, für den Senat ein hinreichender Beleg dafür, dass dem Beklagten die eigene Courtageschuld ausdrücklich bewusst war. Diese Einordnung wird unterstrichen durch die Behauptung des Beklagten, sich mit dem Mitarbeiter der Klägerin im Gegenzug für eine exklusive Vermarktung einer Immobilie des Beklagten später auf einen nachträglichen Verzicht auf die klägerische Provision verständigt zu haben. Derartige Verzichtsgespräche machen selbst aus der Perspektive des Beklagten nur dann Sinn, wenn der Beklagte zuvor von einer ihn treffenden Courtageschuld ausgegangen ist.

c) Der Senat schließt nach dem Sach- und Streitstand zudem aus, dass der Beklagte den Exposé-Inhalt hier dergestalt (miss-)verstanden haben könnte, dass es der Klägerin nicht um den Abschluss eines eigenen Maklervertrages mit ihm (dem Beklagten) gegangen sei, sondern die Erwähnung der Courtage lediglich zum Ausdruck habe bringen sollen, dass der Verkäufer seine eigene Courtagepflicht auf den Erwerber habe überwälzen wollen. Zum einen beruft sich der Beklagte schon nicht auf ein derartiges Vorstellungsbild. Zum anderen sprechen sowohl der Chatverlauf als auch das im Anschluss an den Besichtigungstermin geführte Gespräch gegen eine solche Auslegung. Der Beklagte hat seinen Änderungswunsch hinsichtlich der Courtage ausweislich des WhatsApp-Verlaufs in die Entscheidungskompetenz der Klägerin selbst gestellt und nicht etwa über die Klägerin ein Zugeständnis des Eigentümers angefragt. Wäre der Be-klagte von einer bloßen Überwälzung der Verkäuferprovision auf ihn ausgegangen, hätte es nahegelegen, die Verhandlung hinsichtlich der Courtage nicht mit der Klägerin, sondern mit dem Eigentümer, ggf. vermittelt über die Klägerin zu suchen. Das entspricht jedoch nicht den hiesigen Abläufen. Stattdessen hat der Beklagte das Zugeständnis von der Klägerin selbst ge¬fordert und unter Verweis auf die exklusive Vermarktung seiner eigenen Immobilie ein „faires Angebot“ von der Klägerin (nicht dem Verkäufer) erbeten. Dieser Befund bestätigt sich auch in Ansehung des Teilnehmerkreises des Gesprächs im Nachgang zum Besichtigungstermin. Zwi¬schen den Parteien ist unstreitig, dass an diesem Gespräch der Beklagte, dessen Vater sowie ein Bekannter des Beklagten und der Zeuge G teilnahmen, nicht aber der Eigentümer selbst. Wenn aber der Beklagte der Vorstellung erlegen wäre, keinen eigenen Maklervertrag abzuschließen, sondern die Überleitung der Verkäuferprovision zu dulden, hätte es sich aufgedrängt, den Eigentümer in die Gespräche einzubeziehen. Dies gilt umso mehr angesichts der (unstreitigen) Tatsache, dass der Eigentümer bei dem unmittelbar vorangegangenen Besichtigungstermin ohnehin persönlich vor Ort anwesend war.

Darauf, dass der Beklagte schon aufgrund seiner eigenen Geschäftsbeziehung mit der Klägerin ohnehin von der grundsätzlichen Provisionspflicht der klägerischen Tätigkeit ausgehen musste, kommt es nicht mehr an.

d) Diese Vertragsofferte ist von dem Beklagten konkludent angenommen worden. Dies gilt selbst dann, wenn man den Vertragsschluss den gesteigerten Voraussetzungen einer Doppeltätigkeit für Käufer und Verkäufer unterwerfen wollte. In Fällen der Doppeltätigkeit setzt das Zustandekommen eines Maklervertrages mit dem Kaufinteressenten voraus, dass der Interessent nach Zugang des Provisionsverlangens weitere Maklerdienste in Anspruch nimmt (BGH, Urteil vom 28-11-1990 – IV ZR 258/89 in NJW-RR 1991, 371, beck-online). Ein Erklärungswert als Provisionsversprechen kommt dem Verhalten des Interessenten hierbei nur zu, wenn es sich darstellt als dessen bejahende Entscheidung zwischen den Alternativen, die ihm gegen Entgelt angebotenen Dienste in Anspruch zu nehmen oder zurückzuweisen. Hieran fehlt es in den Fällen, in denen der Interessent nach Erhalt der mit dem Provisionsverlangen verbundenen Information über das Kaufobjekt weiteres Tätigwerden des Maklers nicht begehrt (BGH, Ur¬teil vom 25.09.1985 – IV a ZR 22/84NJW 1986, 177, beck-online). Zwar ist dem Beklagten zu-zugeben, dass es an der rechtsgeschäftlichen Annahme der klägerischen Vertragsofferte fehlen würde, wenn der Beklagte das Exposé entgegengenommen hätte, ohne weitere Maklerdienste in Anspruch zu nehmen. Ein solcher Sachverhalt liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr hat der Beklagte nach Erhalt des die Courtage ausdrücklich ausweisenden Exposés am 13. November 2021 im subjektiven Bewusstsein der des klägerischen Provisionsverlangens weitere Makler-dienste in Anspruch genommen. So hat er zwischen dem 17./18. Dezember 2021 über die Klä-gerin erfolgreich eine Reduktion des Kaufpreises erwirken lassen und am 20. Dezember 2021 einen gemeinsamen Besichtigungstermin mit der Klägerin abgestimmt, der am 22. Dezember 2021 auch stattfand. Spätestens mit der Durchführung des maklerseitig arrangierten Besichtigungstermins hat der Beklagte die Annahme der klägerischen Vertragsofferte erklärt.

Der Umstand, dass das Exposé bereits die genaue Anschrift des Objekts enthielt und die Klä-gerin ihr Maklerwissen bereits mit der Vertragsofferte offenbarte, steht dem Abschluss eines Maklervertrages nicht entgegen. Denn ausschlaggebend ist nicht, ob die Maklerleistung nach dem Provisionsverlangen erbracht wurde, sondern ob danach noch weitere Dienste des Mak¬lers in Anspruch genommen wurden (MüKoBGB/Althammer, 9. Aufl. 2023, BGB § 652 Rn. 54 mwN). Dies ist hier nach dem Vorstehenden der Fall. Denn der Beklagte setzte die Abwicklung über den Makler fort, obgleich er in Gestalt der bereits mit der Vertragsofferte offengelegten Objektanschrift mit dem nötigen Wissen ausgestattet war, um ohne Abschluss eines Maklerver-trages direkt mit dem Verkäufer in Kontakt zu treten. An diesem Erklärungsverhalten muss sich der Beklagte festhalten lassen.

Der Annahme eines Vertragsschlusses steht nicht entgegen, dass der Beklagte nach den Chat-protokollen am Tag vor der Besichtigung ein „Entgegenkommen“ bezüglich der Courtage und ein „faires Angebot“ der Klägerin anfragte. Aus der Kommunikation ergibt sich schon nicht, dass der Vertragsschluss aus der Perspektive des Beklagten mit der Reduktion der Courtage stehen und fallen sollte und er die weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin vom Ausgang dieser Gespräche abhängig machen wollte. Abseits dessen hätte es dem Beklagten freigestanden, mit der Durchführung der Besichtigung und damit der faktischen Inanspruchnahme weiterer Mak-lerleistungen bis zur Klärung der Verhandlungsbereitschaft der Klägerin zuzuwarten. Er hat sich jedoch gleichwohl für die Durchführung der Besichtigung entschieden. Daran muss sich der Beklagte festhalten lassen.

e) Hier liegt auch keine Konstellation vor, in welcher der Beklagte eine Provisionszahlung vor Inanspruchnahme der Maklerleistung in Gänze bereits dem Grunde nach abgelehnt hätte (so etwa in BGH, Urteil vom 02-07-1986 – IVa ZR 246/84 in NJW-RR 1986, 1496, beck-online). Soweit der Beklagte mit der Berufungsbegründung pauschal erklärt, „vor der Inanspruchnahme von Maklerleistungen deutlich gemacht“ zu haben, keinen Maklervertrag schließen zu wollen (GA III 14), führt dies nicht zu einer abweichenden Bewertung. Zunächst trägt der Beklagte schon nicht vor, einen Vertragsschluss mit der Klägerin überhaupt ausdrücklich abgelehnt zu haben. Dies wäre aber erforderlich gewesen. Die Schilderung dessen, wie er seine ablehnende Haltung ganz konkret „deutlich gemacht“ haben will, bleibt der Beklagte indes auch mit der Be-rufungsbegründung schuldig. Dies geht hier zu seinen Lasten. Denn ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbe¬gehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrags annehmen will. Abweichendes gilt nur dann, wenn der angesprochene Interessent vor Inanspruchnahme der Maklerdienste aus-drücklich erklärt, eine solche Willenserklärung nicht abgeben zu wollen (BGH, Urteil vom 6. 12. 2001 – III ZR 296/00 in NZM 2002, 171, beck-online). Dass der Beklagte die Zahlung einer Courtage aber gerade nicht grundlegend abgelehnt hat, belegt schon die vorliegenden Whats-App-Kommunikation. Darauf weist zu Recht auch das Landgericht hin. Aus den Chatprotokollen ergibt sich zwar, dass der Beklagte eine Verhandlungslösung anstrebte. Diese war jedoch in erster Linie auf die Höhe und nicht auf den grundsätzlichen Anfall einer Provision bezogen. Dies wird durch den konkreten Verhandlungsverlauf gestützt. Denn ausweislich des Tatbestandes (§ 314 ZPO) hat das Landgericht in Übereinstimmung mit dem Ergebnis der persönlichen An¬hörung des Beklagten (GA I 61) fehlerfrei festgestellt, dass der Beklagte u. a. einen Vorschlag formuliert habe, wonach er bereit sei, einen Kaufpreis in Höhe von 850.000 € „einschließlich sämtlicher Nebenkosten wie der Courtage“ zu zahlen. Darin kommt zum Ausdruck, dass der Beklagte eine Courtagezahlung grade nicht per se abgelehnt hat, sondern sein Gesamtinvestitionsvolumen (Kaufpreis + Courtage + weitere Kosten) lediglich der Höhe nach zu begrenzen versuchte. Damit hat der Beklagte gleichzeitig zu erkennen gegeben, zur Zahlung einer Cour-tage jedenfalls grundsätzlich bereit zu sein. Die Annahme einer grundlegenden Ablehnung jed-weder Provisionszahlung ist damit unvereinbar.

f) Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung ausführt, seine fehlende Bereitschaft zur Courtagezahlung in dem gemeinsamen Gespräch im Anschluss an den Besichtigungstermin vom 22. Dezember 2021 zum Ausdruck gebracht zu haben, greift auch dieser Einwand nicht durch. Der Beklagte hätte seine Ablehnung in diesem Fall zu spät, nämlich erst nach Inan-spruchnahme der Maklerleistung (die Besichtigung) erklärt. Zu diesem Zeitpunkt war der Ver-trag infolge der konkludenten Annahme der klägerischen Vertragsofferte bereits rechtsverbindlich geschlossen.

g) Der pauschalen Behauptung des Beklagten, wonach er sich mit dem Mitarbeiter der Klägerin,
dem Zeugen G auf einen Provisionsverzicht verständigt habe, war nicht nachzugehen. Das
Landgericht hat zutreffend aufgezeigt, dass der klägerische Vortrag an Plausibilitätsmängeln leidet. Dem ist der Beklagte in der Berufungsbegründung weder inhaltlich entgegengetreten noch hat er die vom Landgericht aufgezeigten Zweifelsmomente in zweiter Instanz entkräftet. Gegen die vom Beklagten favorisierte Deutung spricht zudem die Gestaltung des Grundstückskaufvertrages vom 21. Januar 2022. Die Tatsache, dass sich der Beklagte dort in § 7 eine Freis-tellung von Provisionsansprüchen der Klägerin hat versprechen lassen, zeigt, dass der Beklagte mit einem gegen ihn gerichteten Provisionsbegehren der Klägerin rechnete. Denn wäre es tatsächlich zu einem Provisionsverzicht mit dem Zeugen G gekommen, hätte es einer solchen Freistellung von vornherein nicht bedurft. Der Umstand, dass der Beklagte die Transaktion nicht über die Klägerin zum Abschluss brachte, sondern diese unter Umgehung der Maklerin im Di-rektkontant zum Verkäufer vollzog, spricht indiziell ebenfalls gegen einen derart vereinbarten Provisionsverzicht. Denn hätte es einen solchen Verzicht gegeben, erschließt sich nicht, warum der Beklagte die bereits weit fortgeschrittene Transaktion nicht auch über die Klägerin hätte schlussabwickeln sollen, zumal ihm von dort zuvor bereits das Formular zur „Bestellung eines Kaufvertrages“ zugeleitet worden war.

2. Aus dem Vorstehenden folgt, dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten ein Maklerver-trag auf Basis eine Courtageverpflichtung in Höhe von 5,95% des Kaufpreises abgeschlossen worden ist. Denn die konkrete Höhe der Courtage ergab sich aus dem Exposé und war damit Bestandteil der klägerischen Vertragsofferte, welche der Beklagte spätestens durch die Wahrnehmung des gemeinsamen Besichtigungstermins konkludent angenommen hatte. Aber selbst wenn man zugunsten des Beklagten unterstellen wollte, dass die Parteien über die konkrete Höhe der Courtage keine abschließende Einigung erzielt hatten, stünde dies der Annahme eines Vertragsschlusses hier nicht entgegen. Das Landgericht weist insoweit zutreffend auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Maklerrecht hin. Danach ist die noch ungeklärte Courtagehöhe bei tatsächlich vorliegendem und durch die begonnene Vertragsdurchführung zum Ausdruck kommenden Bindungswillen in entsprechender Anwendung von § 612 Abs. 2, § 632 Abs. 2 BGB zu ermitteln (BGH, Urteil vom 6. 12. 2001 – III ZR 296/00 in NZM 2002, 171, beck-online). Die diesbezüglichen Wertungen des Landgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Sie werden auch vom Beklagten inhaltlich nicht angegriffen.

Ob sich die vom Landgericht festgestellte Courtagehöhe von 5,95% aus einer privatautonomen Vereinbarung der Parteien, ergänzender Vertragsauslegung oder aus der Marktüblichkeit ergibt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn jede dieser Betrachtungsweisen hätte eine Cour¬tage in Höhe von 5,95% zur Folge. Dies folgt einerseits aus der Provisionsangabe in dem Exposé der Klägerin und andererseits aus den Feststellungen des Sachverständigen von G , die mit der Berufung inhaltlich nicht angegriffen werden. Soweit der Sachverständige die Spann-bereite der ortsüblichen Vergütung von 4,76% bis 7,14% beziffert und das Landgericht den sich daraus ergebenden Mittelwert von (abermals) 5,95% zur Grundlage seines Urteils gemacht hat, erweist sich dies als sachgerechte Ausübung des Wertungsermessens nach § 286 ZPO und lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

3. Ob sich der klägerseitige Anspruch aus § 354 HGB herleiten lässt, bedarf nach alldem keiner Entscheidung.